이 자료는 한국노총, 민주노총, 참여연대, 여연이 주최한 긴급공청회

'파견법 시행령 제정! 어떻게 할 것인가!'에 제출되었던 자료입니다.

'파견'법 및 동시행령초안에 대한 검토

1998년 4월 1일

이 광 택 (산업사회연구소장, 국민대 법대교수)

파견대상 업무

당초 노사정위원회에서 파견대상업무에 관하여 합의된 내용은 다음과 같다:

'전문지식, 기술, 경험 등을 필요로 하는 업무는 포지티브 방식(해당업무를 나열하고 나열된 업무 외에는 모두 금지), 일시적·간헐적으로 인력을 확보해야 될 필요가 있는 경우에는 네거티브 방식(나열된 업무의 경우 금지하고 그 외에는 모두 허용)'

1998. 2. 14. 국회를 통과한 파견근로자보호 등에 관한 법률 제5조는 파견대상업무를 다음과 같이 규정하고 있다:

근로자파견사업은 제조업의 직접생산 공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.

제1항의 규정에 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다. 다만 다음 각호의 업무에 대하여는 그러하지 아니하다.

건설공사현장에서 이루어지는 업무

해운운송업사업법 제3조의 제1호, 철도소운송업법 제2조, 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제33조의 2, 무역유통촉진법 제2조의 제1호, 제10호의 규정에 의한 하역업무로서 직업안정법 제33조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무

선원법 제3안의 규정에 의한 선원의 업무

산업안전보건법 제28조의 규정에 의한 유해하거나 위험한 업무

기타 근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무

positive rule

시행령초안 제2조는 법제5조 제1항에서 "대통령령이 정하는 업무"로 별표 제1에서 23개항을 열거하였는데 업무분류는 통계법의 규정에 의한 한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호)에 의한 것이라 하였다.

3월 10일 공개된 노동부초안은 근로자파견대상업무의 범위를 중·대분류방식에 따른 '전문가의 업무, 기술공 및 준전문가의 업무, 사무직원의 업무, 서비스근로자 및 상점과 시장판매근로자의 업무' 뿐만 아니라 소분류에 따른 '제조관련 단순노무자의 업무'까지 포괄·규정해 사실상 제조업직종의 일부를 제외한 모든 산업과 업종(총 1천5백67개 직종 중 50%이상)에 근로자파견이 가능토록 한 것이어서 우리나라 사무직 노동자들 거의 대부분을 용역으로 대체시키는 효과를 가져온다는 비판이 제기되었다.

이와 같은 비판에 봉착하자 노동부는 3월 18일 수정안을 마련하였다. 수정안 역시 '세분류'로 치면 3백여개 업종에 이르는 광범위한 것이다. 이는 일본의 소프트웨어개발, 비서, 통역·번역·속기 등 27개 업종에 비하여 훨씬 많은 것이고 특히 사무전문직(금융권, 공익서비스, 건설분야) 노동자들 대부분이 포함됨은 물론 유통판매서비스업, 호텔업종까지 포괄되는 것이라는 비판을 받고 있다.

시행령초안의 근로자파견대상업무는 노사정합의를 크게 벗어나는 것이어서 대폭적인 수술이 불가피하다. 컴퓨터 프로그램 설계·개발, 전산시스템 설계·보수, 통역·번역· 속기사, 비서 등 20여개 정도로 제한하는 것이 바람직하다.

negative rule

법 제5조 제2항 단서는 negative rule을 규정하고 있다. 제5호는 "근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 사업"이라 하여 다시 대통령령에 금지업종을 위임하고 있다. 그런데 시행령초안 제2조 제3항은 이 범위를 "진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률 제2조 제3호의 규정에 의한 분진업무"와 "여객자동차운수사업법 제2조 제3호·화물자동차운수사업법 제2조 제3호의 규정에 의한 운전업무"에 한정하고 있다.

이는 앞선 positive rule에 비해 매우 인색한 태도이다. 금지업종에 주민의 생명과 보건에 관한 사항 등이 추가되어야 할 것이다.

근로자파견의 제한

법제16조 제2항은 "근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상의 해고를 한 후 대통령령이 정하는 일정기간이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니된다"고 규정하였다.

그런데 시행령초안 제4조는 근로자측의 동의를 전제로 하기는 하였으니 그 기간을 6월로 규정하였다. 이는 근로기준법 제31조에 의한 해고를 한 후 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때 해고근로자를 우선채용하도록 노력하여야 한다는 규정을 두고 있는 근로기준법 제31조의 2 제1항에 배치된다. 따라서 시행령초안 제4조의 기간은 2년 이상으로 하지 않으면 안될 것이다.

파견사업주와 사용사업주의 의무

근로기준법의 적용에 관한 특례를 규정한 법 제34조 제1항은 원칙적으로 근로기준법중 제2장의 근로계약, 제3장의 임금, 제8장의 재해보상 등에 있어서는 파견사업주를 사용자로, 제4장의 근로시간과 휴식에 있어서는 사용사업주을 사용자로 보도록 하였다.

근로시간과 휴식에 관한 제4장의 적용에 있어서는 원칙적으로 사용사업주를 사용자로 간주하였으나, 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금지급을 규정한 제55조 및 연차유급휴가를 규정한 제59조의 적용에 있어서는 파견사업주를 사용자로 간주하였다.

또한 주휴일(제54조), 월차유급휴가(제57조), 생리휴가(제71조), 산전후휴가(제72조 제1항)에 있어서 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하도록 하였다.(법 제34조 제3항)

제5장 여자와 소년 중 제62조(최저연령과 취직인허등), 제64조 내지 제66조(연소자증명서, 미성년자의 근로계약, 미성년자의 임금청구), 제74조(귀향여비)의 규정의 적용에 있어서는 파견사업주를 사용자로 보고, 제67조 내지 제73조(미성년자의 근로시간, 야업금지, 시간외근로, 갱내근로금지, 생리휴가, 산전후휴가, 육아시간) 및 제75조(교육시설)의 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 보도록 하였다.

그러나 제2장 근로계약중 임금채권의 우선변제를 규정하고 있는 제37조의 적용에 있어서 사용자가 특정되어 있지 않아 의문이 제기될 수 있다. 그러나 제37조에서 "사용자의 총재산"이라 할 때 임금지급 의무가 있는 "파견사업주의 총재산"으로 봄이 타당할 것이다.

임금지급의무는 원칙적으로 파견사업주의 의무로 규정하였으나 임금지급의무의 불이행이 사용사업주의 귀책사유에 의한 것일 때에는 사용사업주가 파견사업주와 연대하여 책임을 지도록 하였다(법 제34조 제2항).

재해보상에 관한 제8장의 규정의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 간주하는 한편 산업안전보건법의 적용에 있어서는 원칙적으로 사용사업주를 사용자로 간주하였다. 그러나 재해보상의무에 있어서 파견사업주가 이를 이행하지 않을 경우 대책이 마련되어 있지 않다. 이 경우 독일의 예에 따라 사용사업주가 연대책임을 지도록 하지 않으면 안된다.

나아가 산업재해보상보험법, 의료보험법, 국민연금법, 고용보험법상의 사용자의무를 누가 질 것인가에 관하여도 명확히 하지 않으면 안된다. 파견사업주로 하여금 파견근로자에 대하여 "적절한 고용관리"를 하도록 한 제28조의 취지에 비추어 일차적으로 파견사업주가 각종 사회보험법상의 사용자의무를 지도록 하고, 사용사업자는 연대책임을 지도록 하는 것이 타당할 것이다.

시행령초안중 허가세부기준(제3조)으로 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로서 고용보험, 국민연금, 산업재해보상보험 및 의료보험에 가입된 사업장"(동조 제3호)을 두었으나 파견근로자를 피보험자로 하는 위 4대보험에 관한 사용자로서의 파견사업자의 지위는 위 규정으로는 불충분하다.

사용사업자의 연대책임규정은 반드시 모법에 규정되어야 할 사항이다.